quinta-feira, 4 de outubro de 2012

Duas leituras imprescindíveis antes da eleição.



Eu não vou votar. Como libertário, não concordo com a existência do estado e, conseqüentemente, não confiro legitimidade a nenhum governo. Portanto, decidi não votar. Votar significaria aceitar essa farsa chamada democracia, e eu definitivamente não aceito.

Se você não concorda comigo, acredita na democracia e acha que a eleição é uma possibilidade única de colocar pessoas boas no governo, peço encarecidamente que você pelo menos pare alguns minutinhos para ler dois textos.

O primeiro se chama "COMO OS PIORES SÃO ELEITOS", de autoria de Hans-Hermann Hoppe: http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=768.

O segundo se chama "POR QUE OS PIORES CHEGAM AO PODER", de autoria de Friedrich Hayek: http://www.mises.org.br/EbookChapter.aspx?id=237.

Por favor, leia os textos com bastante atenção.

segunda-feira, 24 de setembro de 2012

Comentários às questões de direito empresarial da prova de AFRF 2012.

Acho que cabe recurso na questão 77.

(AFRF-ESAF 2012) 75- Assinale a opção em que todas as categorias mencionadas sujeitam-se à falência.
a) Sociedade anônima, empresário, sociedade limitada registrada no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
b) Sociedade cooperativa e sociedade limitada registrada na junta comercial.
c) Sociedade limitada registrada na junta comercial, empresário e sociedade simples.
d) Sociedade anônima, sociedade limitada registrada na junta comercial e empresário que exerce atividade rural e está registrado na junta comercial.
e) Companhia e sociedade cooperativa de trabalho.
Gabarito: D
Comentários: De acordo com o art. 1º da Lei nº 11.101/05, a legislação falimentar, que disciplina a falência, a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial, só se aplica aos empresários individuais e às sociedades empresárias (deve-se acrescentar também a EIRELI - empresa individual de responsabilidade limitada). Assim, as alternativas A, B, C e E estão erradas porque a sociedade limitada registrada em cartório, a sociedade cooperativa, a sociedade simples NÃO são sociedades empresárias, e por isso não se sujeitam à legislação falimentar. A alternativa D, por sua vez, está certa porque elenca figuras que são consideradas "empresariais" na forma da lei.

(AFRF-ESAF 2012) 76- Sobre a disciplina escrituração empresarial prevista no Código Civil, assinale a opção incorreta.
a) O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
b) A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens, sendo permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado.
c) O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele.
d) O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.
e) O juiz ou tribunal pode autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração empresarial quando necessária para resolver qualquer questão de caráter patrimonial.
Gabarito: E
Comentários: A questão cobra o conhecimento literal de alguns dispositivos do Código Civil relacionados à escrituração (arts. 1.179 a 1.195). As alternativas A, B, C e D correspondem, respectivamente, ao disposto nos arts. 1.179, 1.183, 1.185 e 1.194, por isso estão corretas. A alternativa E, porém, está errada, porque contraria o disposto no art. 1.191, o qual só autoriza a determinação judicial para exibição integral dos livros "quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência".

(AFRF-ESAF 2012) 77- São elementos do conceito de sociedade, exceto
a) pluralidade de partes.
b) exercício de atividade econômica.
c) personalidade jurídica.
d) affectio societatis.
e) co-participação dos sócios nos resultados.
Gabarito: C
Comentários: De acordo com o art. 44, inciso II, do Código Civil, a sociedade é uma espécie de pessoa jurídica de direito privado. O art. 981, por sua vez, afirma que "celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados". Portanto, em princípio todas as alternativas destacam elementos do conceito de sociedade. O gabarito oficial indicou a alternativa C como resposta, provavelmente, por causa da existência das sociedades "não personificadas", que são a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação, disciplinadas nos arts. 986 a 996 do CC.

(AFRF-ESAF 2012) 78- A propósito da sociedade em conta de participação, assinale a opção incorreta.
a) O contrato da sociedade em conta de participação produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.
b) A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.
c) A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.
d) Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.
e) Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade em conta de participação, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.
Gabarito: E
Comentários: A questão cobra o conhecimento literal de alguns dispositivos do Código Civil relacionados à sociedade em conta de participação, disciplinada nos arts. 991 a 996. As alternativas A, B, C e D correspondem, respectivamente, ao disposto nos arts. 993, 994, 994, § 2º, e 995, por isso estão corretas. A alternativa E, porém, está errada, porque contraria o disposto no art. 992, segundo o qual "a constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito".

(AFRF-ESAF 2012) 79- Sobre a Lei n. 11.101/2005, assinale a opção incorreta.
a) É dever do falido depositar em cartório, no ato de assinatura do termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao administrador judicial, depois de encerrados por termos assinados pelo juiz.
b) Na falência, os créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas, têm prioridade sobre os créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado.
c) Constitui crime falimentar deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.
d) No caso de crime falimentar de fraude a credores, a pena é aumentada se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.
e) Os Registros Públicos de Empresas manterão banco de dados público e gratuito, disponível na rede mundial de computadores, contendo a relação de todos os devedores falidos ou em recuperação judicial.
Gabarito: B
Comentários: A questão cobra o conhecimento literal de alguns dispositivos da Lei nº 11.101 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas). As alternativas A, C, D e E correspondem, respectivamente, ao disposto nos arts. 104, II, 178, 168, § 2º, e 196, por isso estão corretas. A alternativa B, porém, está errada, porque contraria o disposto no art. 83, II, segundo o qual os créditos tributários ficam abaixo dos créditos com garantia real na ordem de classificação dos créditos da falência.

(AFRF-ESAF 2012) 80- A respeito da nota promissória, do cheque e da duplicata, assinale a opção correta.
a) O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação.
b) Enquanto o cheque é uma ordem de pagamento à vista, a duplicata e a nota promissória não podem ser emitidas à vista.
c) A nota promissória, o cheque e a duplicata são títulos causais.
d) Não é lícito ao comprador resgatar a duplicata antes de aceitá-la ou antes da data do vencimento.
e) Para ser admitido o endosso de uma nota promissória, é necessária a previsão expressa da cláusula "à ordem".
Gabarito: A
Comentários: A alternativa A está certa porque o cheque é ordem de pagamento à vista (no caso descrito, o banco teria que pagar o cheque caso houvesse fundos, ou devolvê-lo caso não houvesse; mas vale lembrar que o credor que apresentou o cheque antes do combinado teria que indenizar o emitente pela sua quebra de acordo, conforme previsão da Súmula 370 do STJ). A alternativa B está errada por que nota promissória e duplicata também podem ser emitidas à vista, embora admitam também outras modalidades de vencimento. A alternativa C está errada porque apenas a duplicata é um título causal (só pode ser emitida nas causas previstas em sua lei de regência: compra e venda mercantil ou prestação de serviços), sendo o cheque e a nota promissória títulos abstratos, isto é, podem ser emitidos em qualquer situação. A alternativa D está errada porque contraria o disposto no art. 9º da Lei nº 5.474/68 (Lei das Duplicatas). Finalmente, a alternativa E está errada porque os títulos de crédito típicos (nota promissória, letra de câmbio, cheque, duplicata etc.) possuem implícita a cláusula à ordem.


André Luiz Santa Cruz Ramos, autor do livro DIREITO EMPRESARIAL ESQUEMATIZADO, da editora Método.
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terça-feira, 18 de setembro de 2012

"Ainda há juízes em Berlim". (2)


É a segunda vez que uso essa frase como título de um post desse blog. Eu explico de novo o significado dela.
A frase, em si, é de autoria de um escritor chamado François Andrieux, e consta do conto intitulado "O Moleiro de Sans-Souci". A história é mais ou menos a seguinte: no ano de 1745, Frederico II, Rei da Prússia, "déspota esclarecido", percebeu que um velho moinho, vizinho ao seu castelo, atrapalhava sua visão, e prontamente mandou destruí-lo. O proprietário do moinho recusou-se a cumprir a arbitrária ordem do Rei, que então o procurou e disse a famosa frase: "você sabe quem eu sou? Eu sou o Rei e posso, com minha autoridade, confiscar sua propriedade". O moleiro retrucou: "Vossa Alteza, ainda há juízes em Berlim". O moleiro acreditava na Justiça e esperava que ela, ao julgar, fosse imparcial.
Pois é. Mais uma vez venho aqui para dizer que, felizmente, também há juízes no Brasil. Olhem essa notícia:

Justiça inocenta Google de prática anticompetitiva e abuso de poder

O Buscapé, líder do mercado de sites comparadores de preços, acusou o Google por suposta prática de abuso de poder econômico. A questão é a seguinte: o Google também tem um site comparador de preços, chamado Google Shopping, e quando alguém pesquisa pelo Google alguma coisa, ele privilegia o Google Shopping em detrimento de outros sites concorrentes. Quer prática comercial mais legítima que essa? Quando você vai numa loja da Lacoste, você acha que na vitrine vai encontrar produtos da Calvin Klein!?
Obviamente, o Buscapé começou a perder mercado. Nesse caso, o que ele fez? Tentou melhorar seus serviços? Tentou ganhar do Google na arena do mercado? Que nada! Correu pro estado, tentando usar os mecanismos do nefasto direito antitruste contra o seu competidor. Nada mais típico. Como eu tenho dito, as leis antitruste surgiram assim e até hoje só servem pra isso: permitir que concorrentes ineficientes usem o estado para atacar os concorrentes mais eficientes.
Felizmente, o juiz do caso em questão não caiu na conversa do Buscapé. Mas a briga está longe de terminar aí. Além de haver recursos e mais recursos a serem julgados, esta ação cível não impede que o CADE puna o suposto Googlepólio. E parece que já há um processo administrativo aberto nesse sentido: http://economia.estadao.com.br/noticias/negocios+tecnologia,buscape-entra-na-briga-contra-googlepolio,96762,0.htm

terça-feira, 11 de setembro de 2012

STJ define entendimento sobre duplicata virtual.

Em abril de 2011, a Terceira Turma do STJ julgou o Recurso Especial nº 1.024.691, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, e assim decidiu:

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL.
1. As duplicatas virtuais - emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica - podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97.
2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1024691/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 12/04/2011)

O referido acórdão foi objeto de Emabrgos de Divergência, os quais foram julgados no dia 22/08/2012 pela Segunda Seção do STJ, que manteve o entendimento da Terceira Turma acima transcrito:

EXECUÇÃO. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO.
A Seção entendeu que as duplicatas virtuais emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução, conforme previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 9.492/1997. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais. EREsp 1.024.691-PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgados em 22/8/2012.

A decisão do STJ foi, na minha opinião, correta e se coadunou com o que já defende a doutrina há algum tempo.

xxx

André Luiz Santa Cruz Ramos, autor do livro DIREITO EMPRESARIAL ESQUEMATIZADO, da editora Método.
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segunda-feira, 10 de setembro de 2012

De volta a São Luís do Maranhão. E novamente para defender a liberdade!


Em 2011, estive em São Luís-MA, participando da III Jornada de Ciências Cíveis e Criminais, organizada pelo IMADEC (Instituto Maranhense de Defesa do Consumidor e Ensino Jurídico). Na ocasião, falei sobre a proposta de um novo Código Comercial para o Brasil e fiz uma defesa intransigente do livre mercado. Contei a história da palestra aqui: http://odireitoeoesquerdo.blogspot.com.br/2011/09/mais-um-post-que-escrevi-para-o-blog-do.html.

Daqui a alguns dias irei para São Luís novamente, para participar da IV Jornada de Ciências Cíveis e Criminais. Dessa vez falarei sobre direito antitruste, e mais uma vez defenderei a liberdade, mostrando como esse ramo jurídico é uma falácia e porque sua essência é anti-mercado. O tema da minha palestra será "direito antitruste: o estado protege ou agride a livre concorrência".

Gabarito e comentários das questões de direito empresarial da prova da OAB 2012.2.

* EU SOU CONTRA A REGULAMENTAÇÃO DE PROFISSÕES. PORTANTO, SOU CONTRA O MONOPÓLIO LEGAL QUE A OAB POSSUI PARA QUALIFICAR ALGUÉM COMO ADVOGADO E PERMITIR O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. O EXERCÍCIO DE QUALQUER PROFISSÃO DEVE SER LIVRE! MAS, COMO ESSE NEFASTO MONOPÓLIO LEGAL EXISTE, E A OAB APLICA UMA PROVA PARA CERTIFICAR OS ADVOGADOS A ELA FILIADOS, TEMOS QUE SEGUIR AS REGRAS DO JOGO... SEGUEM MEUS COMENTÁRIOS SOBRE AS QUESTÕES DE DIREITO EMPRESARIAL DO EXAME 2012.2, ELABORADO MAIS UMA VEZ PELA FGV:

Questão 48
Com relação ao instituto do cheque, assinale a afirmativa correta.
A) O cheque pode ser sacado contra pessoa jurídica, instituições financeiras e instituições equiparadas.
B) O portador não pode recusar o pagamento parcial do cheque.
C) O cheque pode consubstanciar ordem de pagamento à vista ou a prazo.
D) A ação de execução do cheque contra o sacador prescreve em 1 (um) ano contado do prazo final para sua apresentação.
Gabarito: B
Comentários: A questão cobrou o conhecimento literal de alguns dispositivos da Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85).
A alternativa A está errada porque o cheque, de acordo com o art. 3º da Lei do Cheque, somente pode ser emitido contra banco ou instituição financeira equiparada: “O cheque é emitido contra banco, ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque”.
A alternativa B está correta porque corresponde ao disposto na primeira parte do art. 38, parágrafo único, da Lei do Cheque: “O portador não pode recusar pagamento parcial, e, nesse caso, o sacado pode exigir que esse pagamento conste do cheque e que o portador lhe dê a respectiva quitação”.
A alternativa C está errada porque, de acordo com o art. 32 da Lei do Cheque, o cheque é ordem de pagamento à vista: “O cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário”.*
Finalmente, a alternativa D está errada porque, conforme art. 59 da Lei do Cheque, a execução do cheque prescreve em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, o qual, por sua vez, é de 30 (trinta) ou 60 (sessenta) dias, respectivamente, se o cheque for de mesma praça ou praça diferente.
* Não obstante, a jurisprudência reconhece a prática de “pré-datar” um cheque como um acordo entre emitente e tomador. Nesse sentido, confira-se o enunciado nº 370 da Súmula do STJ: “caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado”.


Questão 49
A respeito do sócio ostensivo da sociedade em conta de participação, assinale a afirmativa correta.
A) É também chamado de sócio oculto.
B) É o único responsável pela atividade constitutiva do objeto social.
C) É o novo sócio admitido, mesmo que sem o consentimento dos demais, quando a sociedade necessitar de um aporte de capital.
D) É o único sócio ostensivo da sociedade, vedada a pluralidade de sócios dessa natureza.
Gabarito: B
Comentários: A sociedade em conta de participação é uma sociedade não personificada, disciplinada nos arts. 991 a 996 do Código Civil, e possui duas categorias de sócios: o ostensivo, que exerce a atividade constitutiva do objeto social em seu nome e sob sua própria e exclusiva responsabilidade; e o participante (ou oculto), que apenas participa dos resultados sociais, mas não aparece nas relações do ostensivo com terceiros.
A resposta da questão está no art. 991 do CC: “Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social”.
A alternativa A está errada porque o sócio oculto é o sócio participante.
A alternativa B está certa porque corresponde exatamente ao que diz o art. 991 do CC.
A alternativa C está errada porque esse novo sócio admitido é um sócio participante, e, ademais, seu ingresso na sociedade, em regra, depende do consentimento dos demais, nos termos do art. 995 do CC: “salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais”.
Finalmente, a alternativa D está errada porque o parágrafo único do art. 996 do CC deixa clara a possibilidade de existência de mais de um sócio ostensivo: “havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo”.

Questão 50
A Assembleia Geral de S.A. Empreendimentos Turísticos, companhia aberta sediada em “X”, delegou ao Conselho de Administração a deliberação sobre a oportunidade de emissão, época e condições de vencimento de debêntures conversíveis em ações. Petrossian Participações Ltda., acionista minoritário, consultou seu advogado sobre a legalidade da deliberação.
Com relação ao fato acima, assinale a alternativa que apresenta a resposta correta à consulta.
A) A deliberação é válida, porque a deliberação sobre a oportunidade de emissão, a época e as condições de vencimento de debêntures conversíveis em ações pode ser delegada ao Conselho de Administração.
B) A deliberação é anulável, porque a deliberação sobre a oportunidade de emissão, a época e as condições de vencimento de debêntures conversíveis em ações é privativa da assembleia geral nas companhias abertas.
C) A deliberação é nula, porque a emissão de debêntures conversíveis em ações depende da autorização prévia dos titulares de ações preferenciais reunidos em assembleia especial convocada para esse fim.
D) A deliberação é ineficaz em relação aos acionistas minoritários, pois a emissão de debêntures conversíveis em ações acarretará aumento de capital com diluição injustificada de participação desses acionistas.
Gabarito: A
Comentários: A questão trata das novas regras sobre debêntures, incorporadas à Lei nº 6.404/76 por determinação da Lei nº 12.431/11. Esta lei alterou a redação dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 59 da Lei nº 6.404/76, e acrescentou o § 4º.
Os dispositivos legais referidos possuem a seguinte redação:
“Art. 59. A deliberação sobre emissão de debêntures é da competência privativa da assembléia-geral, que deverá fixar, observado o que a respeito dispuser o estatuto:
I - o valor da emissão ou os critérios de determinação do seu limite, e a sua divisão em séries, se for o caso;
II - o número e o valor nominal das debêntures;
III - as garantias reais ou a garantia flutuante, se houver;
IV - as condições da correção monetária, se houver;
V - a conversibilidade ou não em ações e as condições a serem observadas na conversão;
VI - a época e as condições de vencimento, amortização ou resgate;
VII - a época e as condições do pagamento dos juros, da participação nos lucros e do prêmio de reembolso, se houver;
VIII - o modo de subscrição ou colocação, e o tipo das debêntures.
§ 1o Na companhia aberta, o conselho de administração pode deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações, salvo disposição estatutária em contrário. (Redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011);
§ 2o O estatuto da companhia aberta poderá autorizar o conselho de administração a, dentro dos limites do capital autorizado, deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações, especificando o limite do aumento de capital decorrente da conversão das debêntures, em valor do capital social ou em número de ações, e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas. (Redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011);
§ 3o A assembleia geral pode deliberar que a emissão terá valor e número de série indeterminados, dentro dos limites por ela fixados. (Redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011);
§ 4o Nos casos não previstos nos §§ 1o e 2o, a assembleia geral pode delegar ao conselho de administração a deliberação sobre as condições de que tratam os incisos VI a VIII do caput e sobre a oportunidade da emissão. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011)”.
Da leitura do novo texto da lei percebe-se que a assembleia geral pode delegar ao conselho de administração a decisão sobre a oportunidade de emissão, a época e as condições de vencimento de debêntures conversíveis em ações.


Questão 51
A respeito da recuperação judicial, assinale a afirmativa correta.
A) O juiz somente poderá conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano de recuperação tenha sido aprovado pela assembleia geral de credores.
B) O devedor poderá desistir do pedido de recuperação judicial a qualquer tempo, desde que antes da concessão da recuperação judicial pelo juiz, bastando, para tanto, comunicar sua desistência ao juízo da recuperação.
C) O juiz decretará falência, caso o devedor não apresente o plano de recuperação no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação.
D) O plano de recuperação apresentado pelo devedor, em hipótese alguma, poderá sofrer alterações.
Gabarito: C
Comentários: A questão cobrou conhecimento literal de alguns dispositivos da Lei nº 11.101/05.
A alternativa A está errada porque contraria o art. 58, § 1º da lei, o qual permite ao juiz, excepcionalmente, conceder a recuperação judicial mesmo que a assembleia geral não aprove o plano: “§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa: I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes; II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei”.
A alternativa B está errada porque contraria o disposto no art. 52, § 4º da lei: “o devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral de credores”.
A alternativa C está certa porque corresponde ao que dizem os arts. 53 e 73, II, da lei: “o plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: (...)”; e “o juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: (...) II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei”.
Finalmente, a alternativa D está errada porque contraria o disposto no art. 56, § 3º, da lei: “o plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembléia-geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes”.


Questão 52
José decidiu constituir uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) para atuar no município “X” e consultou um advogado para obter esclarecimentos sobre a administração da EIRELI.
Assinale a alternativa que apresenta a informação correta dada pelo advogado.
A) A designação de administrador não sócio depende do voto favorável de 2/3 (dois terços) do capital social, se este não estiver integralizado.
B) A administração atribuída pelo contrato a qualquer dos sócios da EIRELI não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquirirem essa qualidade.
C) O administrador da EIRELI, seja o próprio instituidor ou terceiro, responde por culpa no desempenho de suas atribuições perante terceiros prejudicados.
D) O titular da EIRELI poderá usar a firma ou denominação, sendo vedado seu uso pelo terceiro, ainda que seja designado administrador.
Gabarito: C
Comentários: A questão tratou da EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada), novíssima figura jurídica recentemente incorporada ao nosso ordenamento jurídico (arts. 44, VI, e 980-A, do Código Civil).
A resposta para a questão não é encontrada diretamente nas regras específicas da EIRELI, mas nas regras sobre sociedades.
Com efeito, o art. 980-A do CC, relativo à EIRELI, diz que “aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas”.
Por sua vez, o art. 1.053, caput, do CC, relativo à sociedade limitada, diz que “a sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples”.
E, complementando, o art. 1.016, relativo à sociedade simples, diz que “os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.
A combinação desses dispositivos legais mostra que a alternativa C está correta.
As alternativas A e B, embora se refiram a dispositivos legais aplicáveis à sociedade limitada (arts. 1.061 e 1.060, parágrafo único, respectivamente), não se aplicam à EIRELI, porque esta não possui sócios, sendo formada por apenas uma pessoa física, titular de todo o capital.
Finalmente, a alternativa D está errada porque o terceiro administrador poderá usar a firma ou denominação da EIRELI, nos termos do art. 1.064 do CC, aplicável subsidiariamente à EIRELI por força do já mencionado § 6º do art. 980-A do CC.

Boa sorte!


André Luiz Santa Cruz Ramos, autor do livro DIREITO EMPRESARIAL ESQUEMATIZADO, da editora Método.

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quinta-feira, 6 de setembro de 2012

A ANATEL precisa ser extinta! Em nome da livre iniciativa e da livre concorrência!

Recentemente a ANATEL resolveu proibir algumas operadoras de telefonia móvel de vender novas linhas telefônicas. A agência argumentou que as empresas não estavam prestando os serviços corretamente e que a medida serviria, então, para forçá-las a tomar medidas que corrigissem o problema. Claro que os burocratas alegaram que faziam isso em defesa dos consumidores e para o bem do próprio mercado de telecomunicações.
Na época, eu fiz um pequeno vídeo criticando a medida estúpida da ANATEL. A história que conto no vídeo não é real. Foi apenas uma forma de alertar as pessoas para o fato de que a própria ANATEL é quem prejudica os consumidores, na medida em que suas regulamentações esdrúxulas fecham e oligopolizam o mercado, porque funcionam como barreiras à entrada de novos concorrentes. Ora, mercado fechado e oligopolizado significa mercado sem efetiva competição - nem real nem potencial -, e isso, obviamente, prejudica os consumidores. Simples assim...

O vídeo, para quem quiser ver, é esse aqui: http://www.youtube.com/watch?v=VWskHg6JHnc.

Voltando...
Nas privatizações dos anos 1990, o Brasil não desestatizou os mercados privatizados, mas apenas trocou os burocratas de endereço. No lugar das ineficientes e corruptas empresas estatais ficaram as poderosas agências reguladoras. No início, a doutrina jurídica "neoliberal" afirmava que tais agências eram necessárias para "garantir a concorrência". Dizia-se que a regulação era imprescindível para impedir que saíssemos de monopólios estatais para monopólios, duopólios ou oligopólios privados. As agências "fomentariam a competição" e, uma vez que a concorrência nos mercados regulados estivesse assegurada, elas sairiam de cena e deixariam as empresas em paz. O pior é que teve gente que acreditou...

Se você é uma dessas pessoas ingênuas, leia esta notícia:
Anatel quer plano único para serviço de telefonia celular
"Pelas regras atuais, as operadoras de telefonia móvel são obrigadas a oferecer um plano básico, ou seja, com serviços mínimos exigidos pela Anatel, e têm liberdade para criar seus planos alternativos.
O novo regulamento acaba com essa situação. As empresas passarão a ter que oferecer um plano único, com componentes obrigatórios a serem definidos pela agência. E serão autorizadas, mediante homologação na agência, a oferecer serviços extras."

Viram só? A agência criada para garantir e fomentar a concorrência e, com isso, favorecer o consumidor atua claramente para destruir a concorrência, prejudicando aquele que diz supostamente defender.

Entenda uma coisa, leitor: mercado regulado é mercado menos competitivo e, conseqüentemente, quem perde é o consumidor. E quem ganha? As empresas estabelecidas, controladas por grupos econômicos muito bem relacionados com os governantes. Estudem um pouco sobre a "teoria da captura regulatória".
Em contrapartida, mercado desregulado é mercado com efetiva competição - real e potencial -, e nesse caso o consumidor é soberano, como dizia Ludwig von Mises. No mercado de automóveis e de eletrônicos, por exemplo, não temos uma "agência reguladora". E o que acontece nesses mercados? Competição acirrada, que acarreta inovação constante, mais opções, produtos e serviços cada vez melhores, preços em queda etc.
Quando as pessoas vão entender, de uma vez por todas, que não existe nada melhor para o consumidor do que um mercado que assegure a livre iniciativa e a livre concorrência? E quando essas pessoas vão entender que agências reguladoras impedem justamente isso?

terça-feira, 4 de setembro de 2012

Dicas de Direito Empresarial para a prova da OAB 2012.2.

* EU SOU CONTRA A REGULAMENTAÇÃO DE PROFISSÕES. PORTANTO, SOU CONTRA O MONOPÓLIO LEGAL QUE A OAB POSSUI PARA QUALIFICAR ALGUÉM COMO ADVOGADO E PERMITIR O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. O EXERCÍCIO DE QUALQUER PROFISSÃO DEVE SER LIVRE! MAS, COMO ESSE NEFASTO MONOPÓLIO LEGAL EXISTE, E A OAB APLICA UMA PROVA PARA CERTIFICAR OS ADVOGADOS A ELA FILIADOS, TEMOS QUE SEGUIR AS REGRAS DO JOGO... SEGUEM ALGUMAS DICAS PARA AS QUESTÕES DE DIREITO EMPRESARIAL DO EXAME 2012.2, ELABORADO MAIS UMA VEZ PELA FGV:



Analisando as últimas provas da OAB realizadas pela FGV (2010.2, 2010.3, 2011.1, 2011.2, 2011.3 e 2012.1), podemos perceber que o assunto mais cobrado na parte do Direito Empresarial foi, sem dúvida, o Direito Societário (13 questões), seguido pelo Direito Falimentar (5 questões). Recomenda-se, pois, um estudo mais aprofundado nessas duas áreas.

Na parte do Direito Societário, deve-se dar enfoque ao estudo da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil), da sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087 do Código Civil) e da sociedade anônima (Lei nº 6.404/76). Com relação especificamente à sociedade anônima, deve-se atentar para o estudo da governança corporativa: arts. 4º (distinção entre companhia aberta e fechada), 109 (direitos essenciais dos acionistas), 116 (conceito de acionista controlador), 118 (acordo de acionistas), 153 a 159 (deveres e responsabilidades dos administradores), 220 a 229 (operações societárias) e 254-A (tag along).

Na parte do Direito Falimentar, deve-se dar enfoque ao estudo da recuperação judicial (arts. 47 a 74 da Lei nº 11.101/05). No mais, alguns artigos da referida lei merecem destaque: 2º (exclui alguns agentes econômicos da aplicação da lei), 3º (define o foro competente para as ações de falência e recuperação), 6º (trata da suspensão de ações e execuções contra o devedor falido ou em recuperação), art. 21 (define critérios para nomeação do administrador judicial), 76 (trata do juízo universal da falência), 83 (trata da classificação dos créditos na falência), 84 (relaciona os créditos extraconcursais), 94 (lista as hipóteses que admitem o pedido de decretação da falência), 98 (disciplina a defesa do devedor no pedido de falência) e 99 (estabelece o conteúdo da sentença que decreta a falência).

É muito importante também estudar a parte geral do Direito de Empresa no Código Civil, sobretudo os arts. 966 (conceito empresário), 974 (empresário incapaz), 977 (sociedade entre cônjuges), 1.142 a 1.149 (estabelecimento empresarial) e 1.155 a 1.168 (nome empresarial).

Ademais, deve-se estar preparado para eventuais questões sobre títulos de crédito e contratos. Na parte de títulos de crédito, o estudo deve focar-se nos princípios cambiários (cartularidade, literalidade e autonomia), no regime jurídico dos principais títulos típicos (cheque e duplicata) e nas regras sobre endosso e aval. Na parte dos contratos, também se deve dar importância ao estudo dos princípios contratuais (autonomia da vontade, força obrigatória etc.), os quais, no âmbito empresarial, não devem sofrer as mesmas limitações que sofrem, por exemplo, no direito do consumidor, ramo fortemente marcado pelo dirigismo contratual (a propósito, conferir o REsp nº 936.741, julgado pelo STJ).

Outro alerta importante: estudar o art. 980-A do Código Civil, que criou a EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada). Como se trata de um tema novíssimo e de muita relevância, as bancas devem começar a fazer questões sobre o assunto.

Finalmente, é muito importante conhecer a jurisprudência recente do STJ sobre os mais variados temas do Direito Empresarial. Destaco o REsp nº 1.061.530, julgado que consolidou vários entendimentos sobre contratos bancários.

Boa prova!

André Luiz Santa Cruz Ramos, autor do livro DIREITO EMPRESARIAL ESQUEMATIZADO, da editora Método.

Siga-me no twitter: @ALSCRamos e @DirEmpEsquemat

segunda-feira, 27 de agosto de 2012

Leis e órgãos antitruste existem para...

Corrigir supostas "falhas de mercado"? Que nada! Existem única e exclusivamente para PROTEGER OS EMPRESÁRIOS INCOMPETENTES DOS EMPRESÁRIOS COMPETENTES.

Na França, o Google já foi condenado pelo "crime" de oferecer o Google Maps de graça: http://olhardigital.uol.com.br/negocios/digital_news/noticias/google-e-multado-em-us-660-mil-por-oferecer-google-maps-gratuitamente.

Agora o governo francês acusa a Kia e a Hyundai de cometerem o "crime" de vender carros muito baratos: http://economia.ig.com.br/2012-08-26/franca-acusa-kia-e-hyundai-de-venderem-carros-abaixo-do-valor-justo.html.

Nessas horas, é impossível não lembrar do grande liberal francês Frédéric Bastiat (http://en.wikipedia.org/wiki/Fr%C3%A9d%C3%A9ric_Bastiat) - que deve estar se revirando no túmulo - e do seu célebre texto "a petição dos fabricantes de velas" (http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=539).

Não me espantarei se a autoridade antitruste francesa for acionada novamente para multar as multinacionais coreanas e defender a "indústria nacional"... Para isso os órgãos antitruste funcionam perfeitamente.

Sobre o assunto, tomo a liberdade de indicar um texto de minha autoria:
A nova lei antitruste brasileira: uma lei de agressão à concorrência: http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1319.

quinta-feira, 16 de agosto de 2012

Governo: o empreendedor às avessas.


Imagine que um grande conglomerado econômico privado resolveu criar uma empresa nova para explorar um novo e grandioso empreendimento, que terá custos altíssimos e nenhuma certeza de sucesso. Depois de constituída a empresa, os resultados iniciais são desastrosos. Nenhum investidor se dispôs a ingressar na empreitada para tirá-la do papel. O que esse conglomerado econômico tende a fazer? Com certeza ele desistirá da idéia (pelo menos por enquanto), absorverá os prejuízos e tomará decisões que minimizem os efeitos negativos de sua equivocada decisão empresarial. A nova empresa deverá ser fechada.

Em contrapartida, o que acontece quando o governo faz o mesmo, isto é, quando o governo cria uma empresa para explorar um vultoso empreendimento, que terá custos altíssimos e nenhuma certeza de sucesso, e nenhum investidor se dispõe a bancar o negócio? Será que governo desiste da idéia, assume os prejuízos e toma medidas duras para minimizar os efeitos negativos de seu erro? Claro que não! O governo vai insistir no erro e dizer que o empreendimento só tem como dar certo se a nova empresa tiver mais poderes e mais dinheiro! Duvida?

Lembra do projeto faraônico do Trem de Alta Velocidade, o “trem-bala brasileiro”? Lembra que o governo criou uma grande empresa para tocar o projeto, mas que os resultados iniciais foram um fiasco? Relembre: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/941882-sem-interessados-leilao-do-trem-bala-fracassa.shtml.

E o que governo fez? Desistiu da idéia? Fechou a empresa? Que nada! Mudou o nome da empresa, deu a ela mais atribuições e aumentou seu orçamento: http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2012-08-16/mp-que-cria-empresa-de-planejamento-e-logistica-e-publicada-no-diario-oficial. E fez isso por meio de uma Medida Provisória, instrumento legislativo reservado para casos urgentes e relevantes: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Mpv/576.htm.

Não estou dizendo que a construção de um “trem-bala” ligando o RJ a SP seja um empreendimento inútil e necessariamente fadado ao fracasso. Ninguém tem como saber isso de antemão. O empreendedor é aquele que age diante dessas incertezas, lucrando quando acerta e sofrendo prejuízos quando erra. Esse empreendimento, como qualquer outro, deve resultar de decisões empresariais livres, sujeitas ao sistema de lucros e prejuízos. Se empresas privadas quiserem se arriscar nessa empreitada, ótimo! Que elas convençam investidores, consigam os recursos e tenham boa sorte!

Sobre o assunto, recomendo a leitura desses textos:

Setor Público – o governo como empresário:

Como as obras públicas subtraem riqueza da população:

segunda-feira, 25 de junho de 2012

Como o STF chancelou o monopólio estatal dos Correios.

O TEXTO ABAIXO FOI ESCRITO PARA O SITE DO INSTITUTO LUDWIG VON MISES BRASIL (http://www.mises.org.br/)

No dia 26 de outubro de 2010, Leandro Roque, editor e tradutor do site do Instituto Ludwig von Mises Brasil, escreveu um texto intitulado "A urgente necessidade de se desestatizar os Correios", o qual foi republicado no dia 16 de junho de 2012.
No texto, Leandro deixa claro por que a desestatização da produção de qualquer bem ou da prestação de qualquer serviço será sempre benéfica para os consumidores, e por que, ao revés, a estatização será sempre maléfica, beneficiando apenas burocratas, políticos e sindicalistas.
No presente texto, contarei para vocês uma história que poucos conhecem, sobretudo os que não são da área jurídica. Trata-se de um processo que tramitou no Supremo Tribunal Federal, a ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) 46, ajuizada pela ABRAED (Associação Brasileira das Empresas de Distribuição) contra a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), na qual foi questionada a constitucionalidade da Lei nº 6.538/1978, que "dispõe sobre os serviços postais" no Brasil. Esta lei não apenas assegura o monopólio dos serviços postais aos Correios (arts. 2º e 9º), como considera crime a "violação do privilégio postal da União" (art. 42).
Na petição inicial, que pode ser lida na íntegra aqui, a ABRAED alegou que a lei questionada afrontaria as seguintes regras da nossa Constituição Federal de 1988: art. 1º, inciso IV; art. 5º, inciso XIII; e art. 170, caput, inciso IV e parágrafo único. Tais regras possuem a seguinte redação:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
IV - livre concorrência;
(...)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

A ABRAED ajuizou a ação porque os Correios estavam ingressando com várias medidas judiciais contra empresas de distribuição que prestavam serviços de entrega de malotes, jornais, revistas, contas de água e luz etc. Em tais ações, os Correios alegavam ter o monopólio de todo e qualquer serviço postal e tentavam impedir tais empresas de distribuição de continuar exercendo livremente suas atividades. Um absurdo, mas, infelizmente, chancelado pela legislação!
A ABRAED não requereu o fim do monopólio dos Correios, mas apenas que ele ficasse restrito especificamente a cartas, entendidas estas como "papel escrito, envelopado, selado, enviado de uma parte a outra com informações de cunho pessoal".
Em um longo, bem escrito e percuciente voto, o qual pode (e deve!) ser lido na íntegra aqui, o relator do processo, Ministro Marco Aurélio, decidiu pela procedência da ação, entendendo que o monopólio estatal dos Correios "viola os princípios da livre iniciativa, da liberdade no exercício de qualquer trabalho, da livre concorrência e do livre exercício de qualquer atividade econômica"[1].
No entanto, todos os demais Ministros discordaram. Ao final, prevaleceu a tese do Ministro comunista[2] Eros Grau. Sem conseguir rebater os irrefutáveis argumentos de Marco Aurélio, Eros Grau saiu pela tangente e começou seu voto assim:

Acabamos de ouvir um longo voto, muito bonito desde o seu primeiro momento, quando o Ministro relator começou fazendo uma exposição sobre a interpretação, o círculo hermenêutico, a pré-compreensão, temas que entendo fascinantes. Mas vou pedir vênia para divergir. Diria, inicialmente, que toda a exposição atinente à atividade econômica em sentido estrito perde o sentido porque o serviço postal é serviço público.

Mais adiante, repetiu o falso argumento:

O serviço postal não consubstancia atividade econômica em sentido estrito, a ser explorada por empresa privada. Por isso é que a argumentação em torno da livre iniciativa e da livre concorrência acaba caindo no vazio, perde o sentido.

Como a refutação do longo e bem articulado voto do Ministro Marco Aurélio era impossível, em seu curto e insosso voto Eros Grau apelou para frases de efeito como "a realidade social é o presente; o presente é vida; e vida é movimento". E ainda achou espaço para incluir no seu voto a seguinte pérola:

No Brasil, hoje, aqui e agora — vigente uma Constituição que diz quais são os fundamentos do Brasil e, no artigo 3º, define os objetivos do Brasil [porque quando o artigo 3º fala da República Federativa do Brasil, está dizendo que ao Brasil incumbe construir uma sociedade livre, justa e solidária] — vigentes os artigos 1º e 3º da Constituição, exige-se, muito ao contrário do que propõe o voto do Ministro relator, um Estado forte, vigoroso, capaz de assegurar a todos existência digna. A proposta de substituição do Estado pela sociedade civil, vale dizer, pelo mercado, é incompatível com a Constituição do Brasil e certamente não nos conduzirá a um bom destino.

O Ministro Joaquim Barbosa acompanhou a tese do comunista Eros Grau e também se achou no direito de proferir sua pérola, ao afirmar o seguinte:

Uma análise pormenorizada do que consubstanciaria o serviço postal conduz inafastavelmente à constatação de que o interesse primordial em jogo é o interesse geral de toda a coletividade. É do interesse da sociedade que, em todo e qualquer município da Federação, seja possível enviar/receber cartas pessoais, documentos e demais objetos elencados na legislação, com segurança, eficiência, continuidade e tarifas módicas. Não é mera faculdade do Poder Público colocar esse serviço à disposição da sociedade, e muito menos deixar sua completa execução aos humores do mercado, informado por interesses privados e econômicos.

Viram só? O Ministro Joaquim Barbosa acha que a melhor forma de assegurar serviços postais seguros, eficientes, contínuos e baratos para todos é entregar esses serviços a uma estatal monopolista. Se eu fosse um Ministro presente naquela sessão de julgamento, eu o interpelaria sem titubear: "Ministro Joaquim, vamos estatizar toda a economia, a fim de que em todas as áreas do mercado tenhamos empresas estatais oferecendo bens e serviços de forma eficiente, segura, contínua e barata?" O perigo era ele não entender que eu estava sendo irônico e responder: "Vamos!"
O Ministro Carlos Ayres Britto, outro conhecido por proferir pérolas nas sessões de julgamento do STF[3], também votou pela manutenção do monopólio estatal dos Correios. Ele disse que os Correios precisam ser monopolistas para "favorecer a comunicação privada entre pessoas, a integração nacional e o sigilo da correspondência". Mais um que acredita que estatais monopolistas são melhores prestadoras de serviços e fornecedoras de bens do que empresas privadas atuando em regime de livre competição.
No final das contas, os Correios, como era de se esperar, mantiveram seu monopólio estatal[4], mas com uma importante ressalva, felizmente. Os Ministros excluíram do monopólio a distribuição de boletos, jornais, livros e periódicos. Menos mal. Confiram a ementa do julgado:

"ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI.
1. O serviço postal —- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado —- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público.
2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.
3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X].
4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969.
5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado.
6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal.
7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade.
8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo."
(ADPF 46, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-01 PP-00020)

Que o monopólio estatal é péssimo, sobretudo para o consumidor, qualquer pessoa sensata sabe. Essas pessoas também sabem que monopólios estatais não são apenas ineficientes, mas antros de corrupção e de toda sorte de baixaria do mundo político e burocrático. Os Correios, evidentemente, não fogem a essa regra[5].
Mas e daí? À luz da Constituição, era preciso encontrar uma interpretação jurídica que acabasse com o monopólio estatal dos Correios. Os Ministros do STF tiveram a chance de fazê-lo no julgamento da ADPF 46, mas, com exceção do Ministro Marco Aurélio, fugiram do verdadeiro debate — livre iniciativa e livre concorrência são ruins para o consumidor? Um monopólio estatal atende melhor o consumidor do que um mercado desimpedido e competitivo? — e caíram no falacioso argumento do comunista Eros Grau, para quem "serviços públicos" não configuram "atividade econômica em sentido estrito" e, pois, são insuscetíveis de prestação pela iniciativa privada, sabe-se lá por quê? Sabendo que a expressão "monopólio" tem um sentido pejorativo, Eros Grau usou um eufemismo — "privilégio legal" — e conseguiu vencer a sua "luta de classes"[6]. Pior para todos nós, defensores da liberdade econômica.

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[1] O voto tem trechos muito bons, em que o Ministro faz uma defesa firme e consistente da livre iniciativa e da livre concorrência e faz críticas acerbas ao monopólio estatal de qualquer atividade econômica. No entanto, o Ministro parece não defender uma total desestatização do setor, já que flerta em alguns momentos com a ideia do Estado regulador. Sobre o assunto, nunca é demais relembrar os excelentes textos de Leandro Roque sobre as privatizações brasileiras (http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=637 e http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=646), nos quais ele, mais uma vez, deixa claro que privatizar sem desestatizar é insuficiente, representando, quando muito, uma mera mudança de endereço dos burocratas, que saíram das vetustas estatais e foram para as modernas agências reguladoras, facilmente capturadas pelos amigos do rei.

[2] Não sabia que Eros Grau é comunista? Então leia isso aqui: Sim, o Ministro comunista, hoje aposentado, confessou que tentava preservar a utopia do comunismo nos votos que proferia. Com certeza esse foi um dos votos em que ele fez isso, não é mesmo?

[3] Em seu voto na ação que pedia aos casais homossexuais os mesmos direitos dos heterossexuais, ele afirmou que "o órgão sexual é um plus, um bônus, um regalo da natureza". No julgamento sobre a Lei da Ficha Limpa, ele se saiu com essa: "enquanto o indivíduo é gente, o membro do poder é agente. Para sair da singela condição de gente para a de agente, é preciso maior qualificação, e essa é a razão de ser da Ficha Limpa". Que erudição!

[4] Nesses julgamentos eu sempre me lembro de uma advertência feita por Hans-Hermann Hoppe: "Atualmente, o que ocorre é que, na eventualidade de um conflito entre um cidadão e o estado, será sempre o estado (ou um juiz que é empregado do estado) quem irá decidir quem está certo. Se o estado decidir, por exemplo, que eu tenho de pagar a ele mais impostos e que eu não posso permitir que pessoas fumem no restaurante do qual sou o dono, e se eu não concordar com nenhuma destas decisões, o que posso fazer a respeito? Posso apenas recorrer a um tribunal estatal, cujos juízes — muito bem remunerados com o dinheiro coletado pelo estado via impostos — são pagos para impingir as regulamentações do governo. E o que estes juízes, com toda a probabilidade, irão decidir? Que tudo isto é legal, obviamente!".

[5] http://pt.wikipedia.org/wiki/Esc%C3%A2ndalo_dos_Correios.

[6] Pelas informações sobre o julgamento que constam do site do próprio STF, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) não se manifestou como interessado para defender a livre iniciativa e a livre concorrência. Isso é estranho, porque no site do Ministério da Justiça há um link que explica para que servem o CADE e os demais órgãos integrantes do SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), e lá é possível ler o seguinte: "A defesa da concorrência preocupa-se com o bom funcionamento do sistema competitivo dos mercados. Ao se assegurar a livre concorrência, garante-se não somente preços mais baixos, mas também produtos de maior qualidade, diversificação e inovação, aumentando, portanto, o bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econômico. A defesa da concorrência não se presta a proteger o concorrente individual, mas sim a coletividade, que se beneficia pela manutenção da concorrência nos mercados. O consumidor, portanto, é sempre o beneficiário final das normas de defesa da concorrência". Talvez se o CADE, autoridade estatal, tivesse explicado isso ao comunista Eros Grau e seus seguidores, o julgamento da ADPF 46 tivesse outro desfecho.

A nova lei antitruste brasileira: uma lei de agressão à livre concorrência.

O TEXTO ABAIXO FOI ESCRITO PARA O SITE DO INSTITUTO LUDWIG VON MISES BRASIL (http://www.mises.org.br/)

Introdução

Hoje, dia 29 de maio de 2012, entra em vigor a Lei nº 12.529, publicada em 30 de novembro de 2011, mas submetida, dada a sua relevância, a um vacatio legis de 180 (cento e oitenta) dias.
Basicamente, essa lei "estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica". É a nossa nova lei antitruste, que substituirá a Lei nº 8.884/1994.
O principal órgão criado e disciplinado pela legislação antitruste é o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), cujas principais atribuições, em linhas gerais, são as seguintes: (i) analisar preventivamente atos de concentração empresarial, como fusões e incorporações de empresas (controle de estruturas), (ii) punir agentes econômicos que atentem contra a ordem econômica, praticando atos como cartéis ou preços predatórios (repressão de condutas) e (iii) difundir a chamada "cultura da concorrência" pelo País (advocacia da concorrência).
A nova lei altera a estrutura do SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) e traz também algumas mudanças importantes no procedimento de análise dos atos de concentração empresarial. Quanto à estrutura, o que há de mais relevante é a "transformação" da antiga Secretaria de Direito Econômico, antes ligada ao Ministério da Justiça, em Superintendência Geral, órgão agora integrante do próprio CADE. Quanto ao procedimento, a grande mudança é na previsão de análise prévia dos atos de concentração — no regime da lei revogada, as empresas tinham até 15 (quinze) dias úteis após a realização do ato de concentração para submetê-lo ao exame do CADE.
Meu objetivo neste artigo, porém, não é discutir o que a lei nova muda em relação à lei anterior, mas questionar a própria necessidade de uma legislação de "defesa" da concorrência.
Em um estudo recente que coordenei, por ocasião do II Congresso Brasileiro de Direito Comercial[1], procurei demonstrar que leis e órgãos antitruste são a verdadeira antítese da livre concorrência e que, por conseguinte: (i) o CADE deveria ser abolido e (ii) sua lei de regência deveria ser revogada.
Nas linhas a seguir, tentarei resumir os argumentos contidos no referido estudo, focando em três pontos: (i) as leis antitruste foram forjadas sobre mitos e falácias; (ii) o direito antitruste é embasado em uma teoria econômica falha; e (iii) os burocratas que ocupam os órgãos antitruste não possuem superpoderes e não podem, portanto, controlar o mercado.

1. Os mitos e falácias que forjaram a criação das leis antitruste

Grosso modo, pode-se dizer que a origem das leis antitruste hoje vigentes, inclusive a brasileira, é o Sherman Act, a lei antitruste americana, de 2 de julho de 1890, complementada posteriormente pelo Clayton Act, de 1914, e pela lei que criou, no mesmo ano, o Federal Trade Comission, a agência antitruste americana, na qual o nosso CADE se inspirou.
Segundo os manuais de direito antitruste (aqui também chamado de direito concorrencial ou direito econômico), o Sherman Act foi editado numa época em que a economia americana assistia à formação de grandes grupos monopolistas, que lucravam às custas dos consumidores praticando preços abusivos. Chega-se a afirmar que o Sherman Act teria sido a salvação do liberalismo, que estaria sendo destruído pelo excesso de liberdade econômica, causadora de concentrações monopolísticas que distorciam as regras naturais de competição.
A propósito, confira-se o que afirmam dois dos mais respeitados especialistas em direito antitruste no Brasil sobre as origens do Sherman Act:

A exposição dos fatores político-econômicos relevantes para aprovação do Sherman Act permite focalizar corretamente a questão. Em primeiro lugar, fica bastante evidente que a maior preocupação relativamente aos monopólios naquela época eram os efeitos econômicos negativos sobre o consumidor.[2]

O Sherman Act de 1890 representa, para muitos, o ponto de partida para o estudo dos problemas jurídicos relacionados à disciplina do poder econômico. Com efeito, essa legislação deve ser entendida como o mais significativo diploma legal que corporificou a reação contra a concentração de poder em mãos de alguns agentes econômicos, procurando discipliná-la. Não se deve dizer que o Sherman Act constitui uma reação ao liberalismo econômico, pois visava, justamente, a corrigir distorções que eram trazidas pela excessiva acumulação de capital, ou seja, corrigir as distorções criadas pelo próprio sistema liberal. Não obstante a opinião contrária de parte da doutrina norte-americana, o Sherman Act tratou, em um primeiro momento, de tutelar o mercado (ou o sistema de produção) contra seus efeitos autodestrutíveis.[3]

O estudo da História, porém, mostra que a afirmação de que o Sherman Act surgiu para proteger o ambiente concorrencial e, consequentemente, os consumidores é uma falácia.
Dominick Armentano, professor emérito da Universidade de Hartford e talvez o mais especializado estudioso das leis antitruste ligado à Escola Austríaca de Economia, afirma que as leis antitruste "foram criadas precisamente para serem usadas pelos concorrentes menores para arrasar concorrentes mais eficientes".[4]
Outro estudioso ligado à Escola Austríaca que compartilha dessa opinião é o professor da Loyola University Thomas DiLorenzo, para quem "na verdade, a história do antitruste tem sido uma história de caça às bruxas lançada contra as empresas mais inovadoras e empreendedoras da América"[5].
Ninos P. Malek, PhD em Economia pela George Mason University, é mais enfático ainda, afirmando que as leis antitruste, na verdade, são "um porrete usado por empresas contra seus concorrentes com melhor desempenho"[6].
Como dito, basta estudar a História com um pouco de cuidado para identificar as mentiras sobre as quais foi construído todo o arcabouço normativo que fundamenta o direito antitruste.
Analisando a economia americana no período das discussões sobre o Sherman Act e no início de sua vigência, Thomas DiLorenzo verificou que as empresas acusadas de monopolização dos mercados estavam aumentando sua produção e reduzindo seus preços num ritmo muito maior do que o resto da economia como um todo. Nas suas palavras:

Num estudo publicado em junho de 1985 na International Review of Law and Economics, eu mostrei que as indústrias acusadas de 'monopolização' pelo senador Sherman e seus colegas em 1890 estavam expandindo sua produção quatro vezes mais rápido do que a economia como um todo (algumas até dez vezes mais rápido) e baixando os seus preços ainda mais rápido do que o nível geral de preços estava caindo durante aquele período deflacionário.[7]

Alguns casos históricos são realmente impressionantes, como o da ALCOA, uma das empresas que foi acusada de "monopolização" na fase inicial do direito antitruste americano. Mas sabem qual é a verdadeira história desse caso, contada em detalhes por Dominick Armentano? A ALCOA foi fundada em 1887, quando ela se chamava Pittsburgh Reduction Company e a libra de alumínio custava 5 dólares. Em aproximadamente 50 anos, ela passou a dominar o mercado de alumínio, razão pela qual foi acusada, em 1937, de "monopolização". Ocorre que durante esse período ela, com base na sua eficiência, reduziu o preço da libra de alumínio para ínfimos 22 centavos de dólar. Em suma: a ALCOA foi processada porque reduziu em aproximadamente 95% o preço final do produto que comercializava[8].
Outro caso conhecido é o da Standard Oil, de John Rockfeller, acusada de monopolizar a indústria do petróleo, praticar preços predatórios para destruir rivais e cobrar preços abusivos de seus consumidores[9]. Na verdade, durante o suposto "monopólio" da Standard Oil o preço do barril de querosene caiu de 30 centavos para 6 centavos[10].
Foi esse tipo de efeito negativo sobre os consumidores provocado pelos "monopólios" que preocupou os criadores do Sherman Act e todas as leis antitruste que o copiaram? Claro que não! Obviamente, não eram os consumidores que estavam preocupados com essa postura das empresas "monopolistas" de aumentar a produção e baixar os preços. Quem estava preocupado com isso eram os concorrentes dessas empresas, e foram eles que passaram a pressionar os políticos a aprovarem uma lei antitruste.
Quem mais pressionou o governo para aprovação do Sherman Act foram os pequenos produtores rurais, por meio de seus sindicatos (os grangers). Esses pequenos produtores não estavam agindo em defesa da liberdade econômica ou dos consumidores, mas de seus próprios interesses, já que grandes empresas — como a Swift — estavam lhes tomando mercado oferecendo produtos mais baratos e melhores.[11]
A afirmação de que a lei antitruste americana foi criada para combater efeitos nocivos de supostos monopólios é, portanto, uma falácia cuidadosamente forjada ao longo de anos. A real história americana do final do século XIX mostra grandes empresas aumentando sua produção, reduzindo seus preços e impulsionando o desenvolvimento econômico e social dos EUA. Nas palavras sempre precisas de DiLorenzo:

Os economistas que acreditam que houve uma "idade de ouro do antitruste" nunca produziram qualquer evidência disso. Como demonstrei neste trabalho, o Sherman Act foi um instrumento usado para regular algumas das indústrias mais competitivas da América, que foram expandindo rapidamente sua produção e reduzindo os seus preços, para o desespero de seus menos eficientes (mas politicamente influentes) concorrentes. O Sherman Act, além disso, foi usado como um despiste para esconder a verdadeira causa do monopólio no final dos anos 1880: protecionismo. O principal patrocinador do projeto de lei tarifária de 1890, que passou apenas três meses após o Sherman Act, não era outro senão o próprio senador Sherman.[12]

No mesmo sentido se manifesta Thomas Woods, historiador americano formado em Harvard e com PhD na Columbia University:

Na realidade, era muito difícil para as grandes empresas manterem sua posição dominante em várias áreas industriais dos EUA do final do século XIX. Isso era válido para ramos industriais tão diversos quanto petróleo, aço, ferro, automóveis, maquinaria agrícola, cobre, acondicionamento de carne e serviços de telefonia. A concorrência era extremamente vigorosa.[13]

O que motivou a criação da lei antitruste americana — e o que sustenta todas as leis antitruste até os dias atuais — foi o protecionismo e o intervencionismo. É interessante para o governo ter, como moeda de troca, a possibilidade de fustigar empresas que estejam incomodando os amigos do rei. E muitas empresas também gostam de saber que podem contar com a ajuda do governo na hora de atacar concorrentes mais eficientes.

2. As falhas da teoria econômica que fundamenta o direito antitruste

O direito antitruste foi construído sob as bases da teoria econômica neoclássica, a qual utiliza, para análise de concentrações empresariais ou supostas condutas anticompetitivas, conceitos econômicos que possuem falhas grotescas. Uma dessas falhas, por exemplo, é confundir concentração com monopólio.
Para a teoria liberal clássica, o fato de um determinado mercado de bens ou serviços estar concentrado, havendo apenas uma empresa ou poucas empresas atuando nunca foi suficiente para caracterizar a existência de um monopólio (ou duopólio ou oligopólio), que devesse ser combatido por meio de intervenção estatal. A noção de monopólio sempre esteve ligada à existência de barreiras legais à entrada de competidores, algo que não pode ser criado por nenhum agente econômico privado, por mais poder de mercado que ele ostente. Só quem pode criar barreiras legais à entrada e, portanto, criar monopólios, duopólios ou oligopólios é o estado, através de regulamentações, políticas protecionistas etc. Nesse caso, realmente, os danos ao mercado são evidentes.
Num ambiente de livre iniciativa e livre concorrência, uma determinada empresa só consegue abocanhar expressiva fatia de mercado sendo mais eficiente que seus competidores, isto é, ofertando bens ou serviços mais baratos, de melhor qualidade ou ambas as coisas. E ela só conseguirá se manter com essa expressiva fatia de mercado, ou mesmo ampliá-la, se continuar sendo eficiente. Nesse caso, pois, a concentração, ainda que seja chamada de monopólio, não gera dano nenhum ao mercado.
Comparando as duas situações mencionadas nos parágrafos anteriores, Hans Sennholz, PhD em Economia pela New York University, distinguiu o monopólio ruim — gerado pelo estado por meio da criação de barreiras legais à entrada — do que ele chamava de monopólio bom — alta concentração decorrente de eficiência competitiva.

Em uma economia de mercado livre e desimpedida, sem agências reguladoras e conselhos antitruste, um monopólio não é causa para alarde. Uma empresa que porventura detenha o controle exclusivo de uma mercadoria ou de um serviço em um mercado específico será, ainda assim, incapaz de explorar essa situação, e pelos seguintes fatores competitivos: a concorrência potencial, a concorrência de substitutos, e a elasticidade da demanda.
(...)
Em um sistema de liberdade econômica irrestrita, uma posição monopolística de mercado só pode ser conquistada pela eficiência. Sem intervenções governamentais, uma empresa eficiente tende a crescer até atingir seu tamanho ótimo, quando os custos por unidade produzida são os menores.
(...)
Não se pode negar que, no atual mundo intervencionista em que vivemos, vários monopólios de fato possuem o poder de restringir a produção e praticar preços monopolísticos. Porém, a causa desta lamentável situação está na multiplicidade de restrições governamentais à livre concorrência, como regulamentações, burocracias, restrições ambientalistas e carga tributária alta, que serve como uma barreira protecionista que defende quem já está no mercado. Se o governo impede concorrentes de entrarem no mercado, os consumidores perdem a proteção oferecida pela concorrência potencial.
(...)
Por meio de concessões, licenças, patentes, tarifas e outras restrições, o governo na prática criou milhares de monopólios.[14]

Mas os neoclássicos questionam, afirmando que, ao conseguir uma concentração expressiva, a empresa adquire o chamado poder de mercado, o que permite que ela atue como se monopolista fosse, abusando dessa posição. Errado!
Pouco importa se apenas uma empresa domina um mercado de bens ou serviços, desde que não existam barreiras legais à entrada, as quais, repita-se, só podem ser criadas pelo estado. Sem barreiras legais à entrada, ainda que uma empresa se torne "monopolista" ela não poderá abusar de sua "posição dominante". Se ela aumentar os preços injustificadamente, por exemplo, seus consumidores reagirão, comprando produtos substitutos. Ademais, preços altos atraem concorrentes, os quais, se não houver barreiras legais à entrada, correrão para atender os consumidores insatisfeitos com os "preços abusivos" do monopolista. Como disse Ludwig von Mises, o grande expoente da Escola Austríaca de Economia,

se um empreendedor não obedecer estritamente às ordens do público tal como lhe são transmitidas pela estrutura de preços do mercado, ele sofrerá prejuízos e irá à falência. Outros homens que melhor souberam satisfazer os desejos dos consumidores o substituirão.[15]

Enfim, os neoclássicos desconhecem o conceito de "soberania do consumidor", tão bem trabalhado e explicado pela Escola Austríaca.

O conceito de monopólio ou de poder de monopólio [usado pelo direito antitruste] é equivocado. Não importa quantos concorrentes estão no mercado e sim se há livre entrada e saída. Somente quando há barreiras legais à entrada, ou seja, concessões de privilégios governamentais, que monopólios são constituídos.[16]

É preciso não confundir, também, liberdade de entrada e capacidade de entrada, como bem destaca George Reisman, PhD em Economia e professor emérito da Pepperdine University:

Liberdade de entrada não significa capacidade de entrar em um dado setor. Se as pessoas não possuem a capacidade de entrar em uma determinada área da economia (porque, por exemplo, elas não possuem o capital para isso), isso não significa que a liberdade de entrada no mercado foi violada. Assim, por exemplo, se for necessário um investimento mínimo de, digamos, $1 bilhão, para se ter uma mínima esperança de poder competir no setor de aparelhos eletrônicos e informática, isso não significa de modo algum que tal setor não possui liberdade de entrada, ou que a minha liberdade, como indivíduo, de entrar em tal setor foi violada de alguma forma só porque eu pessoalmente não tenho a capacidade de levantar o bilhão necessário.
O fato de eu não possuir ou não poder levantar o capital necessário não implica uma violação da minha liberdade de entrada, assim como o fato de eu não possuir um canal de televisão ou um jornal, e não gozar do apoio de nenhum deles, não implica uma violação da minha liberdade de expressão ou de imprensa.
Sob quais circunstâncias a liberdade de entrada estaria sendo violada? Ela estaria sendo violada se eu realmente possuísse ou pudesse obter o capital necessário— e, obviamente, fosse também capaz de satisfazer vários outros requerimentos necessários para poder concorrer, como ter montado uma equipe com administradores capacitados e mão-de-obra qualificada, dominar conceitos tecnológicos etc. — e fosse coercivamente impedido de entrar neste setor pelo governo.[17]

Assim, liberdade de entrada não é garantia de entrada. Longe de ser algo ruim para o ambiente concorrencial, o fato de um determinado mercado de bens ou serviços exigir altos investimentos para entrada mostra que nele existe concorrência. E mais: "se a entrada num determinado mercado exige recursos vultosos, isso tem o mérito de desencorajar amadores e diletantes, pois entregar recursos escassos a produtores ineficientes significa desperdiçá-los".[18]
Outro problema do direito antitruste é que toda a sua abordagem se baseia em mais um conceito econômico falho: a "concorrência perfeita".

A teoria macroeconômica neoclássica, prevalecente no meio acadêmico nos dias atuais e que deu origem à legislação antitruste, assenta-se na teoria dos modelos estáticos de competição perfeita, elaborados sobre cenários de equilíbrios cartesianos pré-estabelecidos, nos quais foram convencionalmente isoladas estas e aquelas variáveis e arbitrariamente impostas algumas condições que jamais se verificariam no mundo real, tais como um número idealmente infindo de competidores, o conhecimento completo do mercado, os produtos absolutamente homogêneos, a inexistência de restrições artificiais à circulação dos produtos e a ausência de inovações tecnológicas ou mercadológicas que interferissem nos preços e nas preferências dos consumidores.
O que esta escola econômica pretende demonstrar é que quaisquer desvios dos modelos ideais de competição perfeita tendem a gerar uma pior utilização dos recursos, e consequentemente, uma redução do bem-estar geral da sociedade, com base na presunção de que os operadores de um mercado não atomizado tendam a majorar os preços e reduzir a produção, gerando consequentemente a alegação da necessidade de que tais condutas devam ser monitoradas e reprimidas por meio da intervenção estatal.[19]

Como se vê, o modelo de concorrência perfeita é absolutamente irreal, porque desconsidera o fato óbvio de que o mercado é um processo dinâmico, e não um dado estático, que pode ser capturado e manipulado. Assim, podemos afirmar sem medo de errar que a concorrência perfeita é:

(...) um modelo fundado em pressupostos irrealistas, concebido para tratamento matemático de modo a que as contas "fechem" no final, e que contribui pouco para a compreensão do que se propõe a retratar. A concorrência perfeita é uma situação de equilíbrio, estática, morta. Um trabalho famoso de F. Hayek (The Meaning of Competition, no livro Individualism and Economic Order), economista vencedor do Nobel de 1974, demonstrou que, enquanto a concorrência no mundo real é um processo, evidentemente dinâmico, o modelo da concorrência perfeita esboça (por ironia, imperfeitamente) o resultado idealizado e esterilizado desse processo num determinado momento. Esse paradigma teórico não fornece ao estudioso nenhuma pista de como as coisas chegaram ao ponto em que chegaram, nem tampouco razão alguma para que se aceite o estado final imaginário apresentado como estado final concreto e muito menos motivo e legitimidade científica ou prática para que o modelo se preste a elemento normativo para julgamento e reforma dos mercados vivos.
O fracasso da concorrência perfeita se deve ao fato de que ela abstrai justamente o que é absolutamente fundamental no estudo da economia: o homem. Na economia de mercado é o homem em seu papel de consumidor quem determina o que deve ser produzido, em que quantidades e a que preços. E é o homem na qualidade de empresário quem procura organizar a produção no sentido de antecipar, descobrir e atender corretamente as preferências e gostos dos consumidores. E essas preferências e gostos estão em perene transformação porque essa é a natureza humana. As pessoas querem mais disso e menos daquilo, querem melhor qualidade e menor preço, querem coisas que ainda nem foram inventadas. O estudo fecundo da concorrência deve levar em conta o seu atributo dinâmico, sua natureza como processo, a inter-relação de todos os mercados, as preferências mutantes dos consumidores e a função dos empresários. Devemos aos economistas da escola austríaca a restauração e o refinamento da concepção correta e dos parâmetros adequados para a abordagem do fenômeno, que eram conhecidos e utilizados pelos economistas clássicos (v. por ex. Israel Kirzner, Competição e Atividade Empresarial).[20]

Ora, é da essência do mercado a imperfeição, já que a concorrência é um processo de descoberta, onde empreendedores se arriscam e buscam, constantemente, descobrir as preferências dos seus consumidores, sempre em busca do lucro.

Para a Escola Austríaca, o mercado é um processo de permanentes descobertas, de tentativas e erros, o qual, ao amortecer as incertezas, tende sistematicamente a coordenar os planos formulados pelos agentes econômicos. Como as diversas circunstâncias que cercam a ação humana estão ininterruptamente sofrendo mutações, segue-se que o estado de coordenação plena jamais é alcançado, embora os mercados tendam para ele.[21]

Não há, pois, como justificar a atuação estatal para corrigir supostas falhas de mercado, proibindo atos de concentração empresarial que tendam a permitir o surgimento de empresas com poder de mercado. É absurdo tentar impedir o funcionamento natural do mercado, em razão de suas "imperfeições" reais, e usar como parâmetro o modelo econômico irreal e estático da "concorrência perfeita". Isso significa negar a própria natureza do mercado como processo dinâmico de descoberta e ajuste em que os empreendedores atuam diante de incertezas. Com efeito, "a desorganização do mercado não é um problema, mas sim um sinal de vitalidade"[22]. Em suma: "usar o modelo de competição perfeita como objetivo das políticas de competição confunde o modelo com processos competitivos reais e leva a enormes erros de políticas".[23]
Diversos outros conceitos econômicos equivocados que fundamentam o direito antitruste poderiam ser mencionados, como o de "monopólio natural"[24]. Mas esse breve artigo não é o local apropriado para tanto[25].

3. Burocratas não possuem superpoderes

Assim como não existe, no mundo real, o modelo de concorrência perfeita dos economistas neoclássicos, também não existem serem humanos perfeitos. Os burocratas que ocupam as agências antitruste não são dotados de poderes sobrenaturais que lhes permitem adivinhar como o mercado deve funcionar para atingir seu desempenho ótimo.
O que se afirmou no parágrafo anterior deve parecer óbvio para muitos, não é mesmo? Mas será que todos já pararam para pensar que o direito antitruste exige que nós também ignoremos essa inexorável realidade?
Quando duas empresas resolvem se fundir, o que acontece? Alguns burocratas (no Brasil, são sete, de acordo com o art. 6º da nossa lei antitruste) se reúnem, discutem e decidem se aquela fusão vai ser boa ou ruim para o mercado. Nessa discussão, todos os conceitos econômicos equivocados da teoria econômica neoclássica são expostos como se fossem dogmas, e as empresas ficam reféns da decisão do "tribunal". Pare um pouco, reflita e depois se pergunte: isso está certo? É evidente que não! Se isso for a coisa certa a fazer, então é melhor planificarmos totalmente a economia e entregarmos o seu destino aos ditames desses burocratas iluminados.

O fato é que no sistema [do direito antitruste] os agentes estatais sabem melhor do que os próprios produtores o que deve ser produzido, em que quantidade e qualidade e a que preço, e do mesmo modo sabem melhor do que os consumidores o que é bom para eles. Ora, se o, digamos, "homo publicus" é um ser perfeito, ou ao menos não tão imperfeito quanto o "homo privatus", não existe razão de ordem lógica que impeça que o sistema superior absorva integralmente o sistema inferior. Ou, o que é a mesma coisa, se o estado é capaz de organizar o mercado melhor do que o fariam espontaneamente os milhões de compradores e vendedores que constituem este último, se o mercado entregue a si mesmo gera inexoravelmente concentração e miséria, por que não simplesmente suprimir a economia capitalista e deixar que o estado ordene justa e racionalmente a produção, distribuição e consumo? (...) Não há motivos para não abolir tout court a economia de mercado se aceitarmos os postulados básicos do [direito antitruste].[26]

É impossível prever os resultados de uma determinada concentração empresarial. Nem as empresas que estão se fundindo sabem o que vai acontecer. Pode ser que a decisão delas se mostre acertada, e a fusão acarrete diminuição de custos e aumento da eficiência. Porém, pode ser que a fusão não produza os efeitos esperados. Não há como adivinhar uma coisa ou outra.[27]
Mas o problema de conferir poderes de controlar a economia a burocratas não se esgota nesse aspecto. Antes fosse apenas isso. Alguns servidores públicos passam por um processo de lavagem cerebral e tendem a acreditar que eles são pessoas diferentes, imunes ao erro e a desvios éticos, os quais seriam privilégio do setor privado. Alguém consegue levar a sério uma afirmação dessa? Servidores públicos são seres humanos como quaisquer outros (sim, lembrem a eles isso!), mas que possuem uma diferença essencial em relação aos agentes do mercado: estes não possuem o aparato coercitivo estatal para impor suas vontades; aqueles, sim.

Embora pouco divulgados no Brasil, os economistas da chamada escola da Public Choice desenvolveram extensas e profundas análises do universo político partindo de premissas muito mais realistas do que as desposadas por Benayon, como a de que os agentes estatais atuam segundo seus próprios motivos egoísticos (motivo do lucro) tanto quanto seus pares no setor privado. A diferença entre uns e outros é que o operador estatal conta, em última análise, com a força policial para fazer valer sua vontade, ou seja, ele tem o privilégio, negado aos particulares, mesmo aos maiores conglomerados econômicos, de coagir legalmente terceiros a se submeterem aos seus ditames. Daí se infere que, uma vez munidos de poderes para se imiscuir na esfera econômica, os agentes do estado tendem a se servir deles em seu próprio benefício. De sorte que subsídios serão concedidos mediante comissões "por fora", licenças e autorizações burocráticas serão vendidas pela melhor oferta, a concorrência será proibida mediante retorno em dinheiro sonante ou votos de sindicatos de empregados dos setores protegidos e assim por diante, das altas esferas até o âmbito mais humilde dos camelôs de rua e seus algozes do "rapa". (...)[28]

Outro problema grave decorrente da concessão de poderes de controlar a economia aos burocratas das agências antitruste é a captura regulatória. As empresas bem relacionadas não encontram dificuldades para usar a regulação antitruste em seu favor. Vale lembrar que os especialistas em direito antitruste afirmam, sem rodeios, que na atual fase desse ramo jurídico-econômico ele deve ser utilizado como instrumento de políticas públicas.

Tendo-se em mente os objetivos da lei antitruste, aparece clara, conjuntamente com o aspecto instrumental desse tipo de norma, sua aptidão para servir à implementação de políticas públicas, especialmente de políticas econômicas entendidas como "meios de que dispõe o estado para influir de maneira sistemática sobre a economia".
Ou seja, o antitruste já não é visto apenas em sua função de eliminação dos efeitos autodestrutíveis do mercado, mas passa a ser encarado como um dos instrumentos (...) de que dispõe o estado para conduzir o sistema. Vale a referência às palavras de Siro Lombardini, mencionando um dos objetivos que pode ser perseguido mediante a aplicação da lei antitruste: "oferecer um instrumento para que as administrações públicas possam orientar as decisões dos grandes grupos de empresas para realizar o processo de desenvolvimento tido como possível e desejável".
Também no que se refere ao antitruste, ao vê-lo como um instrumento de implementação de políticas públicas, não estamos restringindo sua atuação ao campo da superestrutura. Ao contrário, trata-se de "um nível funcional de todo o social" (...).[29]

Fica claro, portanto, que a atuação de uma agência antitruste pode variar ao sabor das conveniências políticas. Se uma empresa está ganhando mercado em razão de sua eficiência, que tal abrir um processo contra ela, alegando a prática de "preço predatório", "abuso de posição dominante" ou qualquer outra "conduta anticompetitiva"?[30] Por outro lado, se uma empresa está em crise, que tal pedir o afrouxamento das regras do direito antitruste para permitir que ela, com o dinheiro do BNDES, faça uma fusão e adquira uma concentração de mercado que, em princípio, não seria permitida pela lei antitruste?[31] Aqui vale aquela famosa máxima: "aos amigos, tudo; aos inimigos, a lei".

4. E os ataques estatais à livre iniciativa e à livre concorrência? Quem pune?

Ficando claro que a regulação antitruste é absolutamente desnecessária num ambiente de livre mercado, sendo mesmo incompatível com a idéia de livre concorrência, resta ainda um questionamento: na medida em que é o estado o único agente capaz de criar barreiras legais à entrada e, consequentemente, produzir monopólios, duopólios, oligopólios e cartéis, estes sim nocivos à economia, não seria interessante ter uma autoridade antitruste para combater justamente esses ataques estatais ao ambiente concorrencial?
Sim, poderia até ser interessante, se a própria autoridade antitruste não fosse ela mesma um ente estatal. Por mais que os teóricos do direito administrativo moderno defendam a autonomia e a independência das agências reguladoras, como é o caso da autoridade antitruste, isso na prática não ocorre. Os burocratas dessas agências sabem, ainda que inconscientemente, que obedecem a "ordens" superiores, e qualquer passo fora da linha pode custar muito caro. Burocratas "autônomos e independentes", alheios às pressões dos altos escalões, não possuem vida longa na burocracia estatal.
Para que minhas afirmações não sejam qualificadas como suposições ou ilações, vou dar alguns exemplos práticos.
O que a autoridade antitruste faz quando o estado regulamenta profissões, criando "guildas" que impedem o livre exercício de ofício por qualquer pessoa? Nada, a despeito de isso ser uma violenta agressão à livre iniciativa.
O que a autoridade antitruste faz quando o estado pratica protecionismo, impedindo, por exemplo, empresas estrangeiras de competir com empresas nacionais? Nada, a despeito de isso ser uma violenta agressão à livre concorrência.
O leitor sabe que eu poderia citar 'n' outros exemplos de agressões estatais à livre iniciativa e à livre concorrência: regulamentações, licenças, autorizações etc. E a maioria dessas agressões é praticada justamente por "irmãs" da autoridade antitruste, as agências reguladoras: a ANAC impede que companhias aéreas estrangeiras façam voos domésticos; a ANCINE impõe cotas de programação nacional às empresas de TV a cabo; o BACEN impõe uma moeda e proíbe a criação de outras. E a autoridade antitruste faz o quê contra isso? Nada! Ela prefere ficar perseguindo empresas eficientes que estão conquistando consumidores oferecendo produtos e serviços que eles decidem comprar voluntariamente.
Alguns podem objetar dizendo que a lei não confere poderes para a autoridade antitruste agir contra essas agressões estatais à livre iniciativa e à livre concorrência. Não é verdade. Como eu disse no início deste artigo, uma das funções da autoridade antitruste é a "advocacia da concorrência", que consiste na prática de difundir a importância da livre iniciativa e da livre concorrência para o funcionamento sadio do mercado. No mínimo, caberia à autoridade antitruste, diante dessas agressões estatais ao ambiente concorrencial, recomendar a não realização de tais práticas ou a sua cessação. Por que a autoridade antitruste não opina nos projetos de lei que regulamentam profissões, pedindo ao Congresso Nacional a não aprovação deles, ou recomendando ao Presidente o seu veto, em razão de eles configuraram uma agressão à livre iniciativa? Por que a autoridade antitruste não emite uma recomendação formal contra todas as medidas protecionistas orquestradas pela equipe econômica do governo federal, em razão de elas serem uma agressão à livre concorrência? Alguém já leu na grande mídia uma matéria noticiando que a autoridade antitruste brasileira fez algo desse tipo?

5. O que a nova lei realmente significa

Murray Rothbard, talvez o mais brilhante aluno de Mises, nos alertou para o fato de que a burocracia estatal tende a crescer sempre, e para tanto vai convencer os políticos e a opinião pública de que sua missão é defender o interesse público.

Portanto, ao passo que a tendência natural de empresas e instituições que operam no livre mercado é ser a mais eficiente possível em atender às demandas dos consumidores, a tendência natural da burocracia estatal é crescer, crescer e crescer, e tudo à custa dos espoliados, extorquidos e ignorantes pagadores de impostos.
Se o lema da economia de mercado é o lucro, o lema da burocracia é o crescimento. Como esses respectivos objetivos devem ser alcançados? A maneira de se obter lucro em uma economia de mercado é superando seus concorrentes no dinâmico e continuamente volátil processo de satisfazer as demandas dos consumidores da melhor forma possível: criar restaurantes self-service em vez de restaurantes à la carte, notebooks em vez de computadores, ou mesmo inventar fotocopiadoras e máquinas fotográficas digitais. Em outras palavras, produzir bens ou serviços concretos, pelos quais os consumidores estarão dispostos a pagar. Por outro lado, para conseguir seu crescimento, o chefe da burocracia estatal terá de convencer a legislatura ou o comitê de planejamento de que seus serviços serão, de alguma maneira indefinida, benéficos ao "interesse público" ou ao "bem-estar da população como um todo".[32]

A nova lei antitruste brasileira é uma prova cabal de que Rothbard estava certo. A lei cria nada menos do que 200 cargos, fato que fez o CADE procurar um novo endereço, numa área de aproximadamente 13 (treze) mil metros quadrados[33]. O contrato de aluguel saiu pela bagatela de R$ 44 milhões (quarenta e quatro milhões de reais).[34]
Não deve ter sido difícil para o CADE conseguir convencer o governo a aumentar seu poder e seu tamanho. O CADE arrecada muito dinheiro para os cofres públicos, mais até do que recebe do governo como dotação orçamentária[35]. Só para submeter um ato de concentração ao exame do CADE uma empresa paga R$ 45 mil (quarenta e cinco mil reais). As multas aplicadas são astronômicas, como as que o CADE aplicou à AMBEV[36] — R$ 350 milhões (trezentos e cinquenta milhões de reais) — e ao chamado "cartel dos gases"[37] — mais de R$ 2 bilhões (dois bilhões de reais).
O meio empresarial já está chamando a autoridade antitruste brasileira de "Super CADE"[38], em razão de a lei ter aumentado seu poder e seu tamanho. Isso significa que as empresas devem ficar ainda mais atentas, infelizmente. Vale lembrar que isso gera um custo enorme para as empresas.

Em nenhum aspecto podemos considerar positiva a atuação de organizações antitruste sobre o sistema econômico. Primeiro, ficar processando empresas, de forma praticamente aleatória, apenas reduz o grau de estabilidade econômica e dificulta qualquer plano de ação de longo prazo, principalmente para empresas de grande porte ou empresas em trajetória de crescimento. Segundo, ao impedir a livre fusão de empresas os ganhos derivados da fusão deixam de ser explorados (como ganhos em escala). Terceiro, é relevante para as empresas antecipar as consequências da atuação do CADE para seu ambiente de negócios. Por isso conseguir driblar a organização se torna mais um custo e mais uma complicação no grau de incerteza com que a empresa se defronta o que resulta no desperdício do conhecimento dos empreendedores no processo de descobrir como driblar esse tipo de órgão estatal. Em outras palavras, ao invés de se focar em servir aos consumidores, as empresas precisam se focar em como lidar com órgãos estatais criados para intervir no ambiente de negócios (onde o órgão antitruste é um deles), resultando na perda de eficiência do processo de mercado. Por esses motivos eu defendo a extinção dessa organização.[39]

Nada indica, porém, que o Super CADE vá combater, de alguma forma, os ataques estatais à livre iniciativa e à livre concorrência. Agências reguladoras vão continuar sendo criadas, e as já existentes vão aumentar seu poder cada vez mais, assim como fez o CADE. O governo continuará intervindo na economia, controlando a moeda, praticando protecionismo, anunciando pacotes de socorro a empresas em crise etc. A regulamentação de profissões continuará avançando, criando novos cartéis corporativos. Livre iniciativa e livre concorrência continuarão a existir apenas no papel. Na prática, continuaremos a ter uma iniciativa regulada e uma concorrência regulada.

6. Conclusão

Eu já fui um entusiasta do direito antitruste e cheguei a trabalhar no CADE por quase 3 (três) anos. Estudando a fundo o assunto, sobretudo a partir da leitura dos economistas ligados à Escola Austríaca — muitos dos quais foram citados ao longo deste artigo —, convenci-me de que leis e órgãos antitruste são, realmente, desnecessários numa economia de livre mercado. Como bem disse o professor George Reisman:

Legislações antitruste e agências reguladoras não têm lugar em uma sociedade livre. Legislações antitruste e agências reguladoras devem ser totalmente eliminadas. Seus conceitos filosóficos, políticos e econômicos devem ser totalmente desacreditados, e as leis que permitem sua prática devem ser eliminadas.[40]

As leis antitruste fazem com que os empresários fiquem mais preocupados em atender às determinações arbitrárias dos burocratas do que as preferências dos consumidores[41]. Livre mercado significa justamente ausência de qualquer regulação estatal, inclusive a equivocada regulação antitruste.

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[1] O estudo teve a participação dos estudantes de Direito Patrick Coelho Campos Gappo, Adriel Santos Santana, Jean Monteiro, Odilon Cândido e Daniel Tisi, bem como a contribuição do economista Daniel Marchi, fundador do Grupo de Estudos de Escola Austríaca do DF, do qual faço parte. O relatório final do estudo está disponível no seguinte endereço eletrônico: http://www.congressodireitocomercial.org.br/2012/relatorios/2_ANALISE_CRITICA_DO_DIREITO_ANTITRUST.pdf. Parte das idéias do estudo também foram usadas por mim em minha palestra no referido congresso, a qual pode ser vista aqui: http://www.youtube.com/watch?v=ZaYjc6SEjzI.

[2] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 71.

[3] FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 3ª Ed. São Paulo: RT, 2008, pp. 69/70. A opinião contrária mencionada nessa passagem é de Thomas DiLorenzo, que é citado pela professora Paula em algumas notas de rodapé, numa das quais ela o associa à Escola de Chicago.

[4] ARMENTANO, Dominick. Antitrust: the case for repeal. https://mises.org/document/6061/

[5] DiLORENZO, Thomas. Anti-trust, anti-truth. http://mises.org/daily/436

[6] MALEK, Ninos P. Anti-trust is anti-competitive. http://mises.org/daily/1555

[7] DiLORENZO, Thomas. Anti-trust, anti-truth. http://mises.org/daily/436

[8] ARMENTANO, Dominick. Antitrust: the case for repeal. https://mises.org/document/6061/. Armentano destaca que em primeira instância a ALCOA foi absolvida, mas a Corte de Apelações reformou tal decisão e a condenou, mesmo reconhecendo que ela conquistou mercado com base na sua maior eficiência. Uma decisão dessa não protege consumidores, mas concorrentes.

[9] GALLES, Gary. 100 years of myths about Standar Oil. http://mises.org/daily/5274/100-Years-of-Myths-about-Standard-Oil. O professor Galles, da Pepperdine University, afirma que: "O problema com o mito do caso de preços predatórios da Standard Oil, que é a base da legislação antitruste e das montanhas de processos judiciais que ela tem gerado, é que os fatos não são apenas falsos, mas na verdade o oposto do que realmente aconteceu".

[10] ARMENTANO, Dominick. Antitrust: the case for repeal. https://mises.org/document/6061/.

[11] PIRES, Klauber Cristofen. Lei antitruste: proteção da concorrência ou dos concorrentes? http://www.mises.org.br/Ebook.aspx?id=70.

[12] DiLORENZO, Thomas. The truth about Sherman. https://mises.org/daily/331.

[13] WOODS, Thomas. Monopólio e livre mercado: uma antítese. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=366.

[14] SENNHOLZ, Hans F. Monopólio bom e monopólio ruim: como são criados e como são mantidos. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1057.

[15] MISES, Ludwig von. Mercado, praxeologia, lucros e prejuízos. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1107.

[16] ABREU, Mariana Piaia. Metodologia brasileira de análise de atos de concentração horizontal: a perspectiva da Escola Austríaca versus o mainstream. Monografia disponível em http://www.mises.org.br/mwg-internal/de5fs23hu73ds/progress?id=4hX38LmKYQ.

[17] REISMAN, George. Legislações antitruste e agências reguladoras não podem existir em uma sociedade livre. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1210.

[18] GARCIA, Alceu. Concorrência, monopólio e Estado. http://www.profpito.com/CONCORRENCIAMONOPOLIOEESTADO.html.

[19] PIRES, Klauber Cristofen. Lei antitruste: proteção da concorrência ou dos concorrentes? Monografia ainda não publicada.

[20] GARCIA, Alceu. Crítica à economia política do professor Benayon. http://www.olavodecarvalho.org/convidados/0201.htm.

[21] IORIO, Ubiratan Jorge. O processo de mercado. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=636.

[22] HORWITZ, Steven. A desorganização dos mercados. http://www.ordemlivre.org/2011/11/a-desorganizacao-dos-mercados/.

[23] HORWITZ, Steven. A desorganização dos mercado: parte 2. http://www.ordemlivre.org/2011/12/a-desorganizacao-dos-mercados-parte-2/.

[24] Sobre o assunto, conferir: DiLORENZO, Thomas. O mito do monopólio natural. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1309.

[25] Para entender melhor os erros dos conceitos econômicos que fundamentam o direito antitruste, conferir: ABREU, Mariana Piaia. Metodologia brasileira de análise de atos de concentração horizontal: a perspectiva da Escola Austríaca versus o mainstream. Monografia disponível em http://www.mises.org.br/mwg-internal/de5fs23hu73ds/progress?id=4hX38LmKYQ; e ROQUE, Leandro. Fusões, aquisições, concorrência perfeita e a soberania do consumidor. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=757

[26] GARCIA, Alceu. Concorrência, monopólio e Estado. http://www.profpito.com/CONCORRENCIAMONOPOLIOEESTADO.html.

[27] Algumas decisões do CADE geram intensos debates entre os próprios conselheiros, que assumem posturas diametralmente opostas quanto à aprovação de um ato de concentração, o que denota a arbitrariedade de suas decisões. Outras vezes o CADE decide que uma fusão não deve ser permitida, mas o Judiciário afirma o contrário, permitindo a operação. Dá pra imaginar a insegurança que isso gera no mercado? Um caso conhecido é o da Nestlé-Garoto, fusão que o CADE rejeitou, em votação apertada. No Judiciário, as empresas conseguiram manter a fusão, e o processo se arrasta até hoje: http://economia.estadao.com.br/noticias/economia,compra-da-garoto-pela-nestle-faz-oito-anos,6647,0.htm. A propósito, os efeitos temidos pelo CADE e usados pelos conselheiros para rejeitar a operação se produziram?

[28] GARCIA, Alceu. Concorrência, monopólio e Estado. http://www.profpito.com/CONCORRENCIAMONOPOLIOEESTADO.html.

[29] FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 3ª Ed. São Paulo: RT, 2008, pp. 193/194.

[30] http://economia.estadao.com.br/noticias/negocios+tecnologia,buscape-entra-na-briga-contra-googlepolio,96762,0.htm. Consta que na França o Google foi condenado por oferecer o serviço de mapas gratuitamente (!): http://olhardigital.uol.com.br/negocios/digital_news/noticias/google-e-multado-em-us-660-mil-por-oferecer-google-maps-gratuitamente.

[31] São as famosas teses (i) da formação de "campeões nacionais", muito influente nos gabinetes de Brasília, e (ii) da aplicação da failing firm defense, que pode ser definida sucintamente como uma teoria segundo a qual a autoridade antitruste pode permitir altas concentrações se o objetivo for evitar a falência de uma grande empresa.

[32] ROTHBARD, Murray. Como funciona a burocracia estatal. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1180.

[33] http://www.cade.gov.br/Default.aspx?83b647d222f70c17e351e373c185.

[34] http://economia.estadao.com.br/noticias/economia,cade-define-nova-sede-e-mudanca-pode-sair-ate-a-pascoa,102939,0.htm.

[35] http://g1.globo.com/economia/noticia/2012/01/arrecadacao-do-cade-superou-seu-orcamento-no-ano-passado.html.

[36] http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u598636.shtml. Sobre o caso AMBEV, conferir: PIRES, Klauber Cristofen. A lei antitruste e a AMBEV: uma análise sob a norma da razão. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=362.

[37] http://oglobo.globo.com/economia/correcao-cade-impoe-multa-recorde-em-cartel-de-gases-industriais-2957671.

[38] http://exame.abril.com.br/economia/noticias/dilma-sanciona-lei-que-cria-o-super-cade.

[39] GUTHMANN, Rafael R. Para que serve o CADE? http://www.libertarianismo.org/index.php/academia/15-artigos/369-para-que-serve-o-cade

[40] REISMAN, George. Legislações antitruste e agências reguladoras não podem existir em uma sociedade livre. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1210.

[41] ROTHBARD, Murray. Abolish antitrust Laws. http://mises.org/daily/4397.